Novos rumos para as Cláusulas de Paridade-MFN no Brasil?

A cláusula do comprador mais favorecido (“most favoured costumer”), cujas origens remontam à cláusula da nação mais favorecida no âmbito do direito do comércio internacional (“Most-Favoured Nation” – MFN), também é referida como cláusula de paridade (“price parity clause”), “meeting competition clauses”, “prudente buyer clause” e “non-discrimination clause”. Trata-se de arranjo contratual segundo o qual o comprador se beneficia automaticamente de termos e condições mais favoráveis que venham a ser concedidos pelo vendedor a outros compradores. Esse arranjo contratual se tornou uma preocupação das autoridades antitruste ao redor do mundo, que vêm analisando se elas têm o condão de prejudicar a concorrência e se deveriam ser analisadas pela regra da razão ou per se. Há até mesmo quem sugira que elas estão atualmente com “má fama” por conta dessas investigações antitruste.

Trata-se, assim, de “um tipo de cláusula inserida em contratos verticais, formais ou informais, nos quais o vendedor concorda em não cobrar do comprador beneficiário da MFN preço mais elevado do que o menor preço que oferece a qualquer outro comprador”. Com base nessa cláusula – oral ou escrita, negociada bilateralmente ou adotada unilateralmente –, o vendedor se compromete a oferecer os melhores termos de condições comerciais – incluindo preço, inovação, diferenciação de produtos, modelo de negócios etc. – ao comprador beneficiário da MFN, caso venha a oferecer a outro comprador condições comerciais melhores que as previstas no contrato.

Há diversos argumentos no sentido de que essas cláusulas têm efeitos pró-competitivos, ao passo que há outros vários argumentos no sentido dos efeitos anticompetitivos. Essa discussão sobre os possíveis efeitos pró e anticompetitivos dessa cláusula tem atraído a atenção de autoridades antitruste estrangeiras, notadamente na Europa e nos Estados Unidos, tanto em casos concretos quanto em estudos setoriais.

As investigações mais recentes remontam a 2011, quando a Comissão Europeia voltou a analisar as cláusulas MFN na investigação sobre os livros eletrônicos (“e-book investigation”). Em sede de controle de estruturas, a Comissão Europeia também avaliou a cláusula MFN na operação entre Universal Music Group e EMI Music, em 2012. Ademais, as autoridades de concorrência nacionais na Europa também se debruçaram sobre o tema das cláusulas MFN, como na Áustria, Dinamarca, França, Alemanha, Hungria, Irlanda, Itália, Suíça, Suécia e Reino Unido, nas investigações relacionadas às reservas on-line (“online booking investigations”). A Comissão Europeia, por sua vez, iniciou investigação sobre a política de paridade de preços/MFN adotada pela Amazon em junho de 2015, em que pese a mesma prática estar sob investigação em outras autoridades de defesa da concorrência nacionais.

Em 2015, a OCDE divulgou o documento intitulado “Competition and cross platform parity agreements”.Trata-se de espécie de continuação – mais específica – de trabalho anterior da OCDE, intitulada “Vertical Restraints for On-line sales”, de 2013.

Em minha tese de doutorado, fiz um apanhado da doutrina e da jurisprudência internacional a respeito do tema, caso tenham interesse de aprofundamento no assunto: https://www.amandaathayde.com.br/livros-publicados

O Brasil muito recentemente teve a sua primeira grande movimentação a respeito do tema (março 2018). Trata-se do acordo celebrado entre a Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) com as empresas Booking, Decolar e Expedia. Nos termos dos TCCs, Booking.com, Decolar.com e Expedia devem cessar o uso de cláusula de paridade ampla em suas relações comerciais com fornecedores de acomodações. Isto é, não é permitido aplicá-la para proibir melhores ofertas, por parte desses estabelecimentos, em seus canais de venda off-line (balcão de reservas, agências de turismo físicas e canal de atendimento telefônico). Também não mais poderão exigir paridade em relação aos preços praticados por outras agências de turismo on-line.Por outro lado, ao negociar os acordos, a Superintendência-Geral entendeu que a manutenção da possibilidade de exigência de paridade em relação aos sites dos próprios hotéis é justificável para minimizar a ocorrência do chamado “efeito carona” no mercado de reservas on-line de hotéis – quando vendedores e compradores se conectam pela plataforma das agências, mas negociam fora dela. A longo prazo, essa prática poderia inviabilizar o negócio das agências on-line e provocar um prejuízo ainda maior aos consumidores.Desse modo, espera-se que, por meio dos acordos, haja um incremento da competição entre as agências de viagem on-line no país, com efeitos positivos tanto para o consumidor final quanto para os próprios estabelecimentos hoteleiros.Os TCCs têm vigência de três anos. Em razão da tipificação da conduta, não há obrigatoriedade legal de pagamento de contribuição pecuniária. Para maiores informações: http://www.cade.gov.br/noticias/booking-decolar-e-expedia-celebram-acordo-de-cessacao-com-o-cade

O autor Marcelo Nunes de Oliveira, que é o Coordenador-Geral de Análise Antitruste responsável pela negociação do acordo no âmbito da Superintendência-Geral, publicou no Portal Jota o artigo "Concorrência.com: cláusulas de paridade, MFNs e agências de turismo on-line", em que explica o que se espera com esse tipo de TCC firmado com as partes investigadas. A íntegra pode ser acessada no seguinte link: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/concorrencia-com-clausulas-de-paridade-mfns-e-agencias-de-turismo-on-line-02042018

Trata-se de primoroso tema de pesquisas!